la Mediazione è obbligatoria o no?

Scritto da  Redazione  il  29 Luglio 2025

La sentenza n. 4371/2025, emessa dal Tribunale Ordinario di Milano in data 29 maggio 2025, affronta, tra le varie questioni, un punto preliminare di rito di notevole interesse pratico e dogmatico: la soggezione del contratto di mutuo alla mediazione obbligatoria prevista dall’art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. 28/2010 per le controversie in materia di contratti bancari e finanziari.

Nel caso di specie, la società opponente aveva eccepito l’improcedibilità della domanda monitoria proposta dalla Banca per il mancato esperimento del tentativo di mediazione.

Che cosa ha scritto il Tribunale e perché

Il Giudice milanese ha rigettato tale eccezione con una motivazione sintetica ma densa di implicazioni, affermando che il contratto di finanziamento in esame non rientrerebbe tra quelli per cui è previsto l’obbligo di mediazione. Il passaggio chiave della sentenza è il seguente:

“Non ricorre un contratto bancario. Alla base vi è un mutuo o un’operazione di finanziamento, che non rientra tra i contratti necessariamente bancari, potendo essere concluso anche da un privato. In quanto derogante all’art. 24 Cost., l’art. 5 del d. lgs. n. 28/2010 deve essere restrittivamente interpretato”.

Il ragionamento del Giudice si articola sui seguenti due pilastri fondamentali:

1. La natura non necessariamente bancaria del mutuo: il Tribunale osserva che il contratto di mutuo (o di finanziamento) non è un contratto che può essere stipulato esclusivamente da una banca. La sua disciplina è contenuta nel Codice Civile (art. 1813 e ss.) e non presuppone che il mutuante sia un istituto di credito;
2. L’interpretazione restrittiva della normativa sull’ADR: poiché l’obbligo di mediazione costituisce una condizione di procedibilità, e quindi una deroga al principio costituzionale del libero accesso alla giustizia (art. 24 Cost.), la norma che lo impone (art. 5, D.Lgs. 28/2010) deve essere interpretata in modo restrittivo.

Quest’ultimo principio trova un solido fondamento nell’orientamento consolidato della Corte di Cassazione, la quale ha più volte ribadito la necessità di un’interpretazione rigorosa della nozione di “contratti bancari e finanziari”, che, ai fini della mediazione, non può essere estesa per analogia a figure contrattuali che non siano tali in senso stretto e tipico.

Una recente pronuncia della Suprema Corte ha affermato che:

“[…] la norma, che prevede l’esperimento della mediazione come condizione di procedibilità per i contratti bancari e finanziari, contiene un chiaro richiamo non altrimenti alterabile alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel testo unico bancario (d.lgs. n. 385/1993) e alla contrattualistica relativa agli strumenti finanziari disciplinata dal T.U.F. (d.Lgs n. 58/1998) [..]”.

Seguendo questa linea interpretativa, la Cassazione ha escluso dall’obbligo di mediazione diverse tipologie di contratti, anche se funzionalmente collegate all’attività bancaria: i contratti di fideiussione che, pur se prestati a garanzia di un debito derivante da un contratto bancario, non sono contratti bancari tipici; i contratti di leasing immobiliare, la convenzione di assegno.

Questi precedenti, tuttavia, non si pronunciano direttamente sul contratto di mutuo stipulato con una banca, come è quello oggetto della pronuncia in commento.

Un caso isolato

Viene dunque da interrogarsi circa la bontà dell’argomentazione del Tribunale di Milano.

Indubbiamente il Giudice de quo ha preso nettamente posizione a favore dell’interpretazione formale e restrittiva, in linea con la tendenza manifestata dalla Corte di Cassazione su fattispecie analoghe: il nomen iuris del contratto di mutuo non rientra tra quelli tipicamente ed esclusivamente bancari, e pertanto la mediazione non sarebbe obbligatoria.

Ciò va evidentemente a discapito del criterio sostanziale-funzionale, che imporrebbe di valutare se l’operazione concreta, per le parti coinvolte (una banca) e per la sua funzione (erogazione del credito), costituisca un atto di esercizio dell’impresa bancaria, nel qual caso la mediazione sarebbe obbligatoria.

Tale sentenza parrebbe erigersi, tuttavia, a caso isolato. Infatti, esprime una posizione in netto contrasto con l’orientamento consolidato e maggioritario della Corte di Cassazione, che, pur adottando anch’essa, come detto, un criterio interpretativo rigoroso, giunge a conclusioni diametralmente opposte per quanto riguarda i contratti di mutuo e finanziamento stipulati con istituti di credito.

L’approccio della Cassazione non si basa sulla possibilità astratta che un privato possa stipulare un contratto simile, ma sulla qualificazione del rapporto concreto alla luce della disciplina di settore, in particolare il Testo Unico Bancario (D.Lgs. n. 385/1993).

Questione di interpretazione

Il punto cruciale del contrasto risiede proprio qui: mentre il Tribunale di Milano esclude il mutuo perché potenzialmente stipulabile da chiunque, la Cassazione considera un mutuo o un finanziamento erogato da una banca come un’operazione tipica dell’attività bancaria, e quindi rientrante a pieno titolo nella dicitura “contratti bancari” ai fini della mediazione obbligatoria. L’attività di concessione di finanziamenti in forma professionale e rivolta al pubblico è, infatti, riservata agli intermediari autorizzati ai sensi del T.U.B.

Di conseguenza, per l’orientamento maggioritario: un mutuo stipulato tra privati non è soggetto a mediazione obbligatoria; un mutuo o un finanziamento stipulato con una banca o un intermediario finanziario è un contratto bancario e, pertanto, la relativa controversia è soggetta a mediazione obbligatoria.

In definitiva, si può affermare che l’orientamento espresso nella sentenza del Tribunale di Milano rappresenta una tesi isolata e rischiosa da seguire in un contenzioso. La quasi totalità dei tribunali di merito e la Corte di Cassazione aderiscono all’interpretazione maggioritaria, con la conseguenza che il mancato esperimento della mediazione per una controversia su un mutuo bancario porterebbe quasi certamente a una declaratoria di improcedibilità della domanda.