la “doverosa prudenza” del giudice societario

[1]L’espressione è mutuata da M. Fabiani, Composizione negoziata della crisi: una “storia” di successo? in dirittodellacrisi.it, 7 maggio 2025.

[2]Viceversa, ad avviso di F. Sudiero, Codice della crisi e misure di allerta: nuove frontiere e nuove prospettive in tema di responsabilità del collegio sindacale?, in Nuovo dir. soc., 2021, 1901 ss.; Id., Proposta di emendamento all’allora art. 14 CCII , inserita nel documento Proposte correttive 8 luglio 2019, in centrocrisi.it, sarebbe stato opportuno prevedere un coordinamento tra i due rimedi e, in particolare, l’espressa compatibilità tra la (allora) segnalazione all’OCRI e l’attivazione della denuncia di cui all’art. 2409 c.c. In argomento v. anche F. Brizzi, Procedure di allerta e doveri degli organi di gestione e controllo: tra nuovo diritto della crisi e diritto societario, in Rivista ODC, 2019, 367 ss.

[3]Nel penultimo capoverso si legge che “il ricorso presentato dai Sindaci appare effettivamente avere quale presupposto l’interesse sostanziale a tutelare” la S.p.a.

[4]Giova, peraltro, ricordare che l’art. 2409 c.c. è ora applicabile anche alle S.r.l. prive di organo di controllo in forza del rinvio aggiunto nell’art. 2477, comma 6, c.c. proprio dall’art. 379, comma 2, D.Lgs. n. 14/2019 che ha così inteso impedire quella che, in altra sede, è stata definita una “trasformazione con destrezza” volta proprio a paralizzare una denuncia all’autorità giudiziaria di gravi irregolarità gestorie. Cfr. M. Spiotta, “Ravvedimento operoso” o trasformazione “con destrezza”?, Nota a Trib. Ascoli Piceno 1° marzo 2013, in Giur. it., 2013, 1569.

[5]Leggermente modificata perché, a rigore, la CNC non è un “procedimento”, ma un semplice “percorso”.

[6]A quattro anni dalla sua introduzione, i contributi sulla CNC sono davvero tanti ed è impossibile fornirne un elenco. Per brevità e senza alcuna pretesa di completezza, ci si limita a rinviare alle opere aggiornate all’ultimo correttivo (D.Lgs. n. 136/2024). Cfr. A. Farolfi, Composizione negoziata della crisi, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, Trattato diretto da O. Cagnasso – L. Panzani, Tomo primo, II ed., Milano, 2025, 1013 ss.; V. De Sensi, voce Composizione negoziata della crisi d’impresa, in Enciclopedia del Diritto. Crisi d’impresa, diretto da F. Di Marzio, 3, 2024, 135 ss.; F. Sudiero, La segnalazione dell’organo societario di controllo, dei creditori pubblici qualificati, delle banche e degli intermediari finanziari, in AA.VV., Crisi e insolvenza dopo il Correttivo ter, Commentario sistematico diretto da M. Irrera – S.A. Cerrato, Bologna, 2024, 261 ss. Per una sintesi dei dati statistici si rinvia all’VII^ edizione dell’Osservatorio semestrale sulla Composizione negoziata, realizzato da Unioncamere.

[7]Nella fattispecie, una (se non la principale) delle asserite irregolarità concerneva proprio l’omessa comunicazione all’organo di controllo della sussistenza di consistenti debiti di natura fiscale e previdenziale.

[8]Uscendo per un attimo dal perimetro del decreto in esame, può essere interessante accennare alla disparità di opinioni esistente in dottrina sulla possibilità di azionare il rimedio dell’art. 2409 c.c. nel caso in cui il management avesse agito in spregio al parere negativo dell’Esperto. Ad avviso di F. Sudiero, La segnalazione dell’organo di controllo ex art. 25- octies del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Torino, 2025, 203, nt. 194, “il compimento di un tale atto – sempre che, a causa di esso, non sia sfumato comunque il requisito dell’attualità – potrebbe rappresentare proprio uno di quei casi ‘più gravi’ che dovrebbero indurre il Tribunale a nominare un amministratore giudiziario per tentare di preservare con tempestività il percorso di risanamento in atto, posto che la ‘segnalazione’ dell’esperto è già frutto di una rilevante attività di ponderazione e, se ancora possibile, non sembra sostenibile che quello stesso management, secondo l’id quod plerumque accidit, sia ‘idoneo’ a proseguire tale percorso”. Viceversa, per V. De Sensi, op. cit., 147 ss. il collegio sindacale non potrebbe procedere autonomamente ad atti d’indagine ex art. 2408 c.c. (facendo difetto il presupposto di una previa denuncia dei soci) né ex art. 2409 c.c. (in quanto la denuncia di gravi irregolarità non potrebbe essere attivata per il timore di atti pregiudizievoli ai creditori sociali). Probabilmente in medio stat virtus, nel senso che la denuncia ai sensi dell’art. 2409 c.c. dovrebbe essere presentata nel corso della CNC solo a seguito delle interlocuzioni con l’Esperto (che probabilmente dovrebbe poi archiviare la relativa istanza) previo un supplemento di indagine e, secondo l’id quod prerumque accidit, sarebbe sufficiente preannunciare l’intenzione di sporgerla a scoraggiare l’amministratore dall’agire di ‘testa propria’. Sul ruolo dell’organo di controllo alla luce delle novità introdotte dalle diverse versioni del Codice della crisi v. anche C. Bauco, Il ruolo dell’organo di controllo nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 9 marzo 2022, 25 ss.; F. Fimmanò, Apporto e prerogative dell’organo di controllo nelle dinamiche di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, ivi, 6 novembre 2023; E. Ricciardiello, Riflessioni in tema di procedure di allerta e controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. alla luce del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: una difficile convivenza?, in Jus, 2019, 111 ss.; P. Piazza, Collegio sindacale di s.p.a. e recenti innovazioni del diritto della crisi: le potenziali ricadute di sistema sul rapporto tra soci e creditori, anche nella società in bonis, in Nuove leggi civ., 2022, 195 ss.; A. Bompani, Crisi di impresa: adempimenti e responsabilità del Collegio Sindacale in un contesto normativo con incertezze e oscurità che non è impresa da pigliare a gabbo (Dante, Inferno, Canto XXII), in Riv. domm. comm., 2021, 1, 91; R. D’Alessio – T. Nigro, Segnalazione per l’anticipata emersione della crisi: poteri e doveri dell’organo di controllo e del revisore dopo il decreto “correttivo ter”, in Società e Contratti, Bilancio e Revisione, 2024, fasc. 10; L. De Angelis, Manuale del Collegio sindacale e del sindaco unico – II ed., Torino, 2025, 1021 ss.; R. Russo, Collegio sindacale e impresa in crisi, Milano, 2021, 188 ss.

[9]Interessi (privati e pubblico) che, “nel contesto della disciplina della crisi dell’impresa societaria delineato dagli artt. 120 bis ss. CCII” tendono ad avvicinarsi fino a far coincidere l’interesse sociale “con l’interesse al risanamento dell’impresa” imponendo “ai diversi interessi coinvolti dei soci e dei creditori di coordinarsi in funzione della superiore e preminente esigenza di sopravvivenza dell’impresa, sino al punto che, con lo scopo di neutralizzare atteggiamenti dei soci ostili al risanamento, si ‘sterilizza’ ogni loro possibilità di interlocuzione in ordine alle operazioni su capitale, dopo l’accesso della società ad uno strumento di regolazione della crisi”: così l’ordinanza cautelare del Trib. Milano, Sez. impr., 3 aprile 2025, in Dirittodellacrisi.it. Per un’analisi critica degli orientamenti inclini ad includere nell’interesse sociale anche quello dei creditori v. di recente G. Palmieri, L’interesse della società in crisi tra tutela dei creditori e corporate social responsibility. Profili critici, in Banca, borsa, tit. cred., 2025, I, 127 ss. Per una sintesi del dibattito sugli interessi tutelati dall’art. 2409 c.c. che, quantomeno nelle società aperte (stante la legittimazione del P.M.), è anche quello generale alla corretta amministrazione delle società (così la Relazione al c.c. n. 985) e, nelle società sottoposte a liquidazione giudiziale (alla luce della legittimazione del curatore ai sensi dell’art. 291, comma 2, CCII) anche quello dei creditori sociali, si rinvia, in luogo di molti, a R. Rordorf, Brevi note in tema di controllo giudiziario sulla gestione delle società previsto dall’art. 2409 c.c., in questa Rivista, 2015, 1210 ss. La questione ha un rilievo pratico in quanto si riflette sulla configurabilità della rinuncia dei soci denuncianti come causa ostativa della prosecuzione del procedimento: sul tema v. Trib. Napoli 10 febbraio 1994, in questa Rivista, 1994, 1373, con commento di R. Lolli, Controllo giudiziario, interesse privato dei soci e rinuncia al procedimento; App. Catania 12 febbraio 1988 e Trib. Milano 24 novembre 1988, in Giur. comm., 1990, II, 776, con nota di G. Canale, Ammissibilità della rinuncia nel procedimento ex art. 2409 c.c.

[10]La letteratura è ampia. Tra i lavori monografici v. A. Benocci, Controllo giudiziario sulla gestione e forme collettive di esercizio dell’impresa. Tipi, attività e contesto di allerta aziendale, Milano, 2019; A. Valitutti, Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Torino, 2013; A. Principe, Il controllo giudiziario nel governo societario, Milano, 2008; L. Nazzicone, Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione. Fattispecie e rito dopo la riforma societaria, Milano, 2005; N. Rocco di Torrepadula, Le “gravi irregolarità” nell’amministrazione delle società per azioni, Milano, 2005. V. inoltre G. Romano, Denunzia al tribunale, in Trattato delle società diretto da V. Donativi, II, Milano, 2022, 2179 ss. Tra i numerosi contributi pubblicati post riforma societaria v. E. Dalmotto, Denuncia al tribunale (art. 2409 c.c.), in Il nuovo processo societario, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 2004, 1214 ss.; L. D’Orazio, Denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., in Il processo societario. Tutela cautelare, tutela camerale, denunzia al tribunale, a cura di A. Didone, Milano, 2006, 252 ss.; S. Ambrosini, Il controllo giudiziario, in AA.VV., La società per azioni, in Trattato Cottino, IV, Padova, 2010, 818 ss.; G. Bartalini, Il controllo giudiziario, in Le nuove s.p.a., Trattato diretto da O. Cagnasso – L. Panzani, IV, Bologna, 2012, 609 ss. Tra le opere meno recenti v. V. Cerami, Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Milano, 1954; A. Patroni Griffi, Il controllo giudiziario sulle s.p.a., Napoli, 1971; G. Domenichini, Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni, in Trattato Rescigno, XVI, Torino, 1985, 603 ss.; M.F. Ghirga, Il procedimento per irregolarità della gestione sociale, Padova, 1994; G.U. Tedeschi, Il controllo giudiziario sulla gestione, in Trattato Colombo e Portale, V, Torino, 1998, 302 ss.

[11]Sull’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle società in liquidazione volontaria v. in senso affermativo Trib. Novara 21 maggio 2012, in ilcaso.it; App. Milano 11 gennaio 2005, in Dir. fall., 2007, II, 181 (secondo cui “l’esperibilità del procedimento ex art. 2409 c.c. in relazione alle irregolarità consumate dagli amministratori prima della messa in liquidazione della società, è ammissibile, in fase di liquidazione, solo laddove sia verificabile l’inerzia del liquidatore – per scelta o per insufficienza dei poteri allo stesso riconosciuti – nell’eliminare le gravi irregolarità commesse dagli amministratori della società in liquidazione” mentre “la denuncia deve essere dichiarata improcedibile laddove, a seguito dello scioglimento della società, sia nominato un liquidatore che risulti idoneo a garantire il ripristino del normale assetto societario e l’eliminazione delle irregolarità accertate nel procedimento di controllo giudiziario”); Trib. Pavia 28 aprile 2001, in questa Rivista, 2001, 1087, con nota di V. Salafia; App. Milano 28 luglio 1990, ivi, 1991, 196, con nota di G.U. Tedeschi; Trib. Pavia 20 febbraio 1986, in Giur. comm., 1986, II, 609, con nota di M. Cera. Contra v. tra le tante Trib. Udine 6 aprile 2004, in questa Rivista, 2004, 1002, con commento di E. Disetti – F. Bergamaschi; App. Venezia 17 novembre 1998, ivi, 1999, 701, con nota di M. Tassi; Trib. Napoli 6 dicembre 1995, in Giur. comm., 1997, II, 125.

[12]Il Tribunale di Milano, con riferimento ai versamenti eseguiti dalla società in favore delle controllate, sottolinea che “trattasi di esecuzione di accordi già raggiunti in precedenza, la cui violazione comporterebbe per la società rischi di contestazioni di inadempimento con conseguenze anche più gravi di quelle denunciate”.

[13]Pare superfluo ribadire che la CNC non è una procedura concorsuale, ma si può mutuare l’espressione di G. D’Attorre, La concorsualità “liquida” nella composizione negoziata, in Fallimento, 2022, 301.

[14]Immagine che si riallaccia al contributo di M. Fabiani – M. Spiotta, L’incrocio di Shibuya e la scelta dello strumento di regolazione della crisi, in corso di pubblicazione su Giur. comm.

[15]Nella narrativa non si parla di una segnalazione inviata ai sensi dell’art. 25- octies CCII, probabilmente perché si era in presenza di una situazione di mera pre-crisi.

[16]La CNC non può essere considerata un’alternativa all’apertura di una “procedura concorsuale” come, invece, farebbe pensare l’aggettivazione “altra” che precede quest’ultimo sintagma.

[17]Per l’applicabilità della BJR v., di recente, Trib. Catania, Sez. impr., 21 gennaio 2025, in Ius societario, 21 maggio 2025. In dottrina v. per tutti G. Meo, “Business Judgement Rule” e crisi, in Riv. Società, 2024, 589 ss.; G. D’Attorre, Scelta dello strumento di gestione della crisi e business judgment rule, in AGE, 2023, 149 ss.

[18]Dalla sintetica ricostruzione dei fatti di causa non si evince quale sia stato il comportamento dell’organo di controllo in occasione delle diverse interlocuzioni con l’Esperto, ma un’eventuale denuncia ai sensi dell’art. 2409 c.c. presentata ex abrupto e a sua insaputa risulterebbe a dir poco incomprensibile.

[19]Così A. Jorio, intervento al seminario su La composizione negoziata della crisi, in Giur. comm., 2023, I, 351. La stessa espressione è utilizzata anche da R. Ranalli, La governance dell’impresa in crisi: i rafforzamenti, le opportunità e i possibili sviluppi derivanti dalla composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 17 gennaio 2022 per descrivere le incertezze legate alla vecchia (e mai entrata in vigore) composizione assistita della crisi e l’incognita legata alla segnalazione all’OCRI che, a sua volta, avrebbe dovuto allertare il PM dell’insuccesso delle trattative.

[20]Cfr. G. Bertolotti, Poteri e responsabilità nella gestione di società in crisi, Torino, 2016, 196 ss.

[21]V. per tutti D. Vattermoli, La posizione dei soci nelle ristrutturazioni. Dal principio di neutralità organizzativa alla residual owner doctrine?, in Riv. Società, 2018, 858 ss. e, più di recente, P. Benazzo, Il codice della crisi e il nuovo correttivo: il punto (storico e prospettico) sul diritto societario della crisi, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2025, 91 ss.

[22]V. per tutti G. D’Attorre, La responsabilità sociale dell’impresa insolvente, in Riv. dir. civ., 2021, 60 ss.; Id., Sostenibilità e responsabilità sociale nella crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 13 aprile 2021; M. Fabiani, Il valore della solidarietà nell’approccio e nella gestione delle crisi d’impresa, in Fallimento, 2022, 5 ss.; D. Stanzione, Liquidazione dell’attivo e interessi degli stakeholders, Napoli, 2023; S. Pacchi, La gestione sostenibile della crisi d’impresa, in Ristrutturazioniaziendali.it, 3 settembre 2022; E. Ricciardiello, Sustainability and going concern, in Riv. Società, 2022, 53 ss. Tra le voci critiche rispetto alla possibile rilevanza della solidarietà e sostenibilità nel diritto della crisi v. G. Fauceglia, Sostenibilità ambientale e crisi di impresa, in Banca, borsa, tit. cred., 2023, I, 526 ss.; G. Ballerini, La sostenibilità nel diritto della crisi: problemi e prospettive, in Rivista ODC, 2023, 486 ss.

[23]Così Trib. Cagliari 19 gennaio 2022, in questa Rivista, 2022, 1430. Nello stesso senso v., ex multis, Trib. Milano 29 febbraio 2024, ivi, 2024, 716, con nota di O. Cagnasso; Trib. Catanzaro 6 febbraio 2024, in Dir. fall., 2024, II, 1000, con nota di A. Tanga; Trib. Catania 8 febbraio 2023, in Fallimento, 2023, 817; App. Catania 2 maggio 2023, in Giur. comm., 2024, II, 693, con nota di D. Arcidiacono; Trib. Roma 15 settembre 2020, in Giur. comm., 2021, II, 1358, con nota di S. Fortunato; Trib. Milano 18 ottobre 2019, in Giur. it., 2020, 363 ss. con nota di O. Cagnasso. In dottrina v. M. Peta, Gli adeguati assetti societari nel binomio “crisi – risanamento” d’impresa, responsabilità per gravi irregolarità in situazione di “non crisi”. Spunti operativi per PMI, in Dirittodellacrisi.it, 21 ottobre 2024.

[24]Così è intitolato il contributo di M. De Poli, La denuncia ex art. 2409 c.c. come rimedio “residuale”, in Dirittobancario.it, 26 luglio 2021. Una reazione ancora più severa della denuncia all’autorità giudiziaria è rappresentata dalla legittimazione a chiedere l’apertura della liquidazione giudiziale oggi riconosciuta anche all’organo di controllo (art. 37 CCII) che, proprio per l’anzidetta gradualità dei rimedi, andrebbe ponderata solo in caso di insolvenza irreversibile. Coglie una simmetria tra la denuncia ex art. 2409 c.c. e l’art. 37 CCII v. M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Piacenza, 2024, 117 s.

[25]In questa sede non interessa indugiare sulla distinzione tra “fatti censurabili” (presupposto della convocazione dell’assemblea ex art. 2406 .cc.) e “gravi irregolarità” (alla base del ricorso ex art. 2409 c.c.): sul punto ci si limita a rinviare a A. Bertolotti, Società per azioni. Collegio sindacale, revisori, denunzia al tribunale, Torino, 2015, 230 ss.

[26]In argomento v. CNDCEC, La crisi nelle società pubbliche tra TUSP e CCII, 2023, 40.

[27]Sulla figura dell’A.G. v. in luogo di molti M. Cossu, L’amministratore giudiziario nel procedimento ex art. 2409 c.c., in Giur. comm., 2019, I, 679 ss.

[28]Per l’inapplicabilità dell’art. 120- bis CCII alla CNC v. Trib. Brescia 20 giugno 2025, in Ristrutturazioniaziendali.it.

[29]Etichetta coniata da U. Tombari, Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, in Riv. Società, 2013, 1138 ss. e in AA.VV., Società, banche, crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, III, Torino, 2014, 2835 ss. Sull’argomento vi è un’ampia letteratura. Per brevità, ci si limita a rinviare ai contributi raccolti nel volume collettaneo a cura di U. Tombari, Diritto societario e crisi d’impresa, Torino, 2014 e, più di recente, nel Trattato Società e soci nel Codice della crisi d’impresa, a cura di F. Lamanna, Milano, 2025.

[30]Come rileva M. Fabiani, Effetti dell’autonomia del diritto della crisi tra un breve catalogo dei principi e delle clausole generali e il nuovo lessico del Codice, in Dirittodellacrisi.it, 5 ottobre 2023, 5, ad essere in gioco è “non il diritto societario della crisi ma il diritto della crisi nelle società”.

[31]P. Kindler, Germania: “diritto societario della crisi” o “diritto dell’insolvenza dell’impresa”?, in Banca, borsa, tit. cred., 2024, I, 183 ss.

[32]P. Benazzo, Il Codice della crisi di impresa e l’organizzazione dell’imprenditore ai fini dell’allerta: diritto societario della crisi o crisi del diritto societario?, in Riv. Società, 2019, 274 ss.

[33]In senso critico v., in particolare, R. Sacchi, Sul così detto diritto societario della crisi: una categoria concettuale inutile o dannosa?, in Nuove leggi civ., 2018, 1280 ss. e in AA.VV., Studi in ricordo di Michele Sandulli. La nuova disciplina delle procedure concorsuali, Torino, 2019, 578. Sul rapporto tra diritto della crisi e diritto commerciale v. per tutti M. Fabiani, Il sistema e i principi del diritto della crisi dell’impresa, in dirittodellacrisi.it, 11 ottobre 2024; G. D’Attorre, Diritto della crisi e diritto commerciale, in Banca, borsa, tit. cred., 2024, I, 357 ss. e, di recente, N. Rondinone, C’era una volta il diritto fallimentare, Torino, 2025, 201 ss. in un dialogo immaginario con Asquini orchestrato con l’ausilio dell’intelligenza artificiale.

[34]Così L. Stanghellini, Verso uno statuto dei diritti dei soci di società in crisi, in Riv. dir. soc., 2020, 295 ss.

[35]Così M.S. Spolidoro, Concordato preventivo in continuità diretta, aumento di capitale con conferimento in natura e tutela dei soci, in questa Rivista, 2025, 540, nt. 10.

[36]L’espressione è di F. Fimmanò, Apporto e prerogative dell’organo di controllo nelle dinamiche di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Riv. della Corte dei Conti, 2024, 5, 7 ss.

[37]Cfr. M. Fabiani, Perdita di valore dell’impresa, responsabilità degli organi sociali e il pernicioso “abbaglio” dei netti patrimoniali, in questa Rivista, 2024, 1045 ss., prospettiva poi ripresa da B. Inzitari, Obblighi di segnalazione nel Codice della crisi: responsabilità dei sindaci e dei revisori per i danni relativi alla perdita di valore della società e dei crediti, conseguente alla mancata o tardiva attivazione delle misure e degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 24 febbraio 2025.