Esternalizzazione dell’attività d’impresa: profili di rischio

Esternalizzazione: fondamento giuridico e qualificazione del rapporto tra legge e giurisprudenza

L’appalto d’opera o di servizi, disciplinato dagli artt. 1655 ss. c.c., costituisce lo schema contrattuale ordinario per l’esternalizzazione lecita di attività. L’appaltatore, secondo tale disciplina, deve possedere una propria organizzazione e assumere il rischio economico dell’attività. Tuttavia, l’effettività di tali requisiti va verificata in concreto, poiché l’assenza di autonomia può integrare una somministrazione illecita di manodopera. L’attenzione si concentra dunque sull’aspetto sostanziale dell’autonomia imprenditoriale e gestionale rispetto al committente, il che rende necessaria una redazione contrattuale attenta e coerente con la prassi operativa.

L’interpretazione giurisprudenziale ha progressivamente affinato i criteri per distinguere l’appalto genuino da forme elusive. La Corte di Cassazione ha ribadito la centralità dell’autonomia organizzativa e gestionale, sottolineando che la forma contrattuale non è sufficiente a escludere una riqualificazione.

Il confine tra lecito e illecito resta però incerto, a causa della necessaria valutazione casistica, spesso legata a elementi quali l’inserimento funzionale del personale esterno, la presenza di direttive operative impartite dal committente e l’assenza di mezzi propri dell’appaltatore (sull’argomento cfr. Cass. Ord. 27567 del 28 settembre 2023).

Zone grigie e sovrapposizioni normative

Laddove l’operazione di esternalizzazione comporti il distacco funzionale di un segmento produttivo o di una specifica attività strutturalmente integrata nella catena del valore aziendale, sorge il rischio concreto che la fattispecie contrattuale qualificata come appalto mascheri in realtà una cessione d’azienda o di ramo d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c.

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale consolidata (cfr. Cass. 29203 del 20 ottobre 2021), per configurare una cessione rilevante ex art. 2112 c.c. non è necessario il trasferimento formale del compendio aziendale, bensì è sufficiente il trasferimento funzionale di un’attività economicamente autonoma e organizzata, suscettibile di conservare la propria identità nel passaggio da un soggetto giuridico all’altro.

In tali ipotesi, l’apparente contratto di appalto potrebbe risultare inopponibile ai lavoratori coinvolti, che mantengono ex lege tutti i diritti derivanti dal rapporto di lavoro in essere, compreso il trattamento economico e normativo e il riconoscimento dell’anzianità maturata. Il nuovo soggetto subentrante, infatti, si configura quale datore di lavoro ex art. 2112 c.c. in via automatica, con applicazione delle tutele previste dall’art. 47 L. 428/1990 in tema di obblighi informativi e consultazione sindacale preventiva.

Particolare attenzione deve essere riservata alle ipotesi di “esternalizzazione impropria” nei settori tecnologici, informatici o amministrativi, in cui l’alta specializzazione tecnica e l’interconnessione tra fornitore e committente possono dare luogo a una commistione organizzativa tale da far venir meno l’autonomia gestionale e finanziaria dell’appaltatore, presupposto essenziale per l’esistenza dell’appalto genuino.

Tali situazioni si collocano in un’area grigia, in cui la difficoltà di distinzione tra appalto e cessione aziendale o tra appalto e somministrazione illecita impone un’analisi ex ante accurata delle modalità di esercizio del potere direttivo, organizzativo e disciplinare sul personale impiegato, nonché della funzionalità dell’attività esternalizzata rispetto al core business del committente. Quanto più l’attività ceduta è essenziale alla realizzazione dell’oggetto sociale dell’impresa, tanto più rigorosa dovrà essere la verifica dei presupposti di autonomia e rischio d’impresa.

Inoltre, la presenza di vincoli contrattuali esclusivi, l’utilizzo di strumenti e locali del committente, la direzione operativa eterodiretta e la continuità dell’impiego delle stesse risorse umane, costituiscono indici sintomatici di una simulazione contrattuale, suscettibile di integrare non solo la nullità per illiceità della causa (art. 1344 c.c.), ma anche l’applicazione delle sanzioni amministrative e penali previste dalla normativa sul lavoro.

In questo contesto, si rende necessario un approccio integrato di risk assessment giuslavoristico, che valuti in fase genetica non solo la coerenza formale dello schema negoziale, ma anche l’assetto organizzativo concreto che da esso deriva, onde evitare fenomeni di interposizione illecita o trasferimento dissimulato di personale.

Rischi sanzionatori e ricadute reputazionali

L’impresa committente che ricorre a forme elusive di outsourcing può incorrere in sanzioni civili (riqualificazione del rapporto), amministrative (art. 18 D.Lgs. 276/2003) e persino penali nei casi più gravi. Le sanzioni possono essere aggravate in presenza di reiterazione, sfruttamento, evasione contributiva o lesione di diritti indisponibili. Nei settori pubblici o regolati, le violazioni possono portare a interdizioni dagli appalti (art. 80 D.Lgs. 50/2016). Accanto a ciò, il danno reputazionale è spesso irreparabile, incidendo negativamente su stakeholder, clienti, e governance ESG.

In questo scenario, il coinvolgimento di professionisti esperti – consulenti del lavoro e giuslavoristi – è determinante sin dalla fase di progettazione contrattuale. La costruzione di appalti genuini passa da un’attenta analisi del ciclo produttivo, dalla definizione di clausole che riflettano una reale autonomia e da sistemi di controllo che evitino commistioni operative. Le attività di audit interno, i modelli 231, le clausole di responsabilità e le garanzie fideiussorie sono strumenti utili per mitigare il rischio e presidiare le aree grigie.

Un sistema di esternalizzazione conforme richiede, inoltre, una cultura della legalità diffusa. La formazione continua dei responsabili HR, degli uffici acquisti e dei dirigenti di funzione è fondamentale per riconoscere situazioni critiche e attivare meccanismi di reazione. La conoscenza delle linee guida INL, delle circolari ministeriali e dei protocolli di legalità consente una gestione consapevole dell’outsourcing. La compliance non è solo una questione contrattuale, ma anche organizzativa e comportamentale.

Nuove frontiere dell’esternalizzazione e lavoro digitale

Il ricorso a soluzioni digitali (piattaforme, IA, sistemi di tracciamento) modifica radicalmente la natura del rapporto tra committente e fornitore. L’impresa potrebbe esercitare un potere direttivo mediato tecnologicamente, determinando una subordinazione di fatto. Il lavoratore “ibrido”, formalmente esterno ma di fatto integrato, rappresenta una figura critica dal punto di vista giuridico. Occorre quindi valutare attentamente gli effetti concreti dell’interfaccia tecnologica, specie in presenza di automatismi decisionali che incidano su orari, mansioni o compensi.

La Dir. UE 2831/2024, destinata a disciplinare il lavoro su piattaforma, introduce indici presuntivi di subordinazione e impone obblighi di trasparenza algoritmica. Anche se il suo campo d’applicazione è limitato alle digital labour platforms, essa anticipa principi destinati a incidere più ampiamente sulle modalità di impiego e controllo della forza lavoro esterna. Le imprese dovranno adeguare i contratti per specificare responsabilità, modalità di erogazione della prestazione, e uso dei dati, al fine di evitare la presunzione di subordinazione.

Conclusione: verso un modello strategico di outsourcing

L’outsourcing va concepito come un sistema complesso e strategico, non più come semplice strumento di alleggerimento operativo. Occorre un modello integrato che coinvolga organi societari, consulenti del lavoro e stakeholder nella progettazione, nell’attuazione e nel controllo delle esternalizzazioni. La trasparenza, la tracciabilità e la responsabilizzazione dell’intero processo sono condizioni essenziali per una esternalizzazione sostenibile. Solo una governance consapevole e multidisciplinare può garantire la compatibilità tra flessibilità produttiva e legalità sostanziale.