L’istituto dell’avvalimento rappresenta uno
degli strumenti più significativi attraverso cui l’ordinamento
consente l’ampliamento della partecipazione alle procedure di gara,
permettendo all’operatore economico di integrare i propri requisiti
mediante il ricorso alle capacità di altri soggetti.
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Si tratta di un meccanismo di apertura del mercato che,
tuttavia, presuppone un rigoroso rispetto degli obblighi
dichiarativi e dei principi di trasparenza e leale
collaborazione con la stazione appaltante.
La giurisprudenza nazionale ed eurounitaria ha progressivamente
chiarito che l’avvalimento non può essere letto in chiave meramente
formale: le dichiarazioni rese dall’operatore economico, la
corretta rappresentazione dell’assetto dei requisiti e la
tempestiva comunicazione delle modifiche intervenute costituiscono
elementi essenziali per garantire l’affidabilità della procedura e
la parità di trattamento tra concorrenti.
In questo contesto si colloca la sentenza
del Consiglio di Stato del 18 febbraio 2026, n. 1277,
che affronta il tema della sostituzione dell’impresa
ausiliaria in presenza di una perdita sopravvenuta dei
requisiti, chiarendo in quali condizioni tale meccanismo possa
operare e quale sia il rilievo degli obblighi dichiarativi gravanti
sull’operatore economico.
Avvalimento e dichiarazioni mendaci: il no del Consiglio di Stato
alla sostituzione dell’ausiliaria
La controversia è maturata nell’ambito di una procedura
ristretta suddivisa in quattro lotti, avente ad oggetto
l’affidamento in concessione dei servizi minimi di
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Uno dei lotti era stato aggiudicato a un’ATI composta da tre
operatori economici. Nel corso della procedura, la compagine del
raggruppamento aveva subito alcune modifiche:
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- una società era subentrata a seguito dell’acquisizione del
relativo ramo d’azienda; - altre imprese avevano esercitato il recesso;
- le quote di partecipazione ed esecuzione erano state
rimodulate.
L’operatore economico odierno appellante ha contestato la
legittimità di tali modifiche, ritenendole non conformi all’art. 48
del d.lgs. n. 50/2016 e alla lex specialis, nonché incidenti sul
possesso dei requisiti richiesti.
Parallelamente, lo stesso operatore era stato escluso dalla
procedura.
In fase di prequalifica aveva dichiarato di ricorrere
all’avvalimento per il soddisfacimento di requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnica. Una delle imprese ausiliarie
indicate era stata dichiarata fallita prima della presentazione
dell’offerta.
Nonostante ciò, in sede di presentazione dell’offerta
amministrativa, l’operatore aveva:
- confermato la sussistenza dei requisiti già dichiarati;
- omesso di segnalare la sopravvenuta perdita dei requisiti
dell’ausiliaria; - non aggiornato il DGUE.
La stazione appaltante aveva quindi disposto l’esclusione per
violazione degli obblighi dichiarativi.
Il giudice di primo grado aveva ritenuto legittime sia
l’aggiudicazione sia l’esclusione. Avverso tale decisione è stato
proposto appello al Consiglio di Stato, con contestazioni
articolate tanto sulla modifica del RTI quanto sulla legittimità
del provvedimento espulsivo.
Quadro normativo di
riferimento
La controversia si colloca all’interno della disciplina del
“vecchio” Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 50/2016), con
particolare riguardo a tre ambiti normativi distinti ma
strettamente connessi, ovvero le modificazioni
soggettive dei RTI; l’avvalimento
e gli obblighi dichiarativi dell’operatore
economico.
Modifiche soggettive del RTI
L’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina la partecipazione dei
raggruppamenti temporanei di imprese e, ai commi 17, 18 e 19-ter,
regola le ipotesi di modificazione soggettiva in corso di gara o di
esecuzione.
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L’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 ha chiarito che
- è ammessa la modificazione in diminuzione del
raggruppamento, ricorrendone i presupposti; - non è consentita la modificazione per addizione, salvo i casi
espressamente previsti; - la modifica non può essere utilizzata in funzione elusiva
rispetto alla carenza di requisiti.
A tali principi si è affiancata la giurisprudenza della Corte di
Giustizia dell’Unione europea (28 aprile 2022, causa C-642/20), che
ha escluso la compatibilità con il diritto eurounitario di
normative nazionali che impongano alla mandataria il possesso
maggioritario dei requisiti o l’esecuzione prevalente delle
prestazioni.
Avvalimento e sostituzione dell’ausiliaria
L’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina l’avvalimento,
consentendo all’operatore economico di soddisfare i requisiti di
partecipazione mediante le capacità di altri soggetti. Il comma 3
prevede la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria nei
casi in cui essa non soddisfi un pertinente criterio di selezione o
sussista nei suoi confronti una causa di esclusione.
La giurisprudenza eurounitaria ha affermato che un meccanismo
espulsivo automatico, che non consenta la sostituzione
dell’ausiliaria, può risultare in contrasto con il
principio di proporzionalità, soprattutto quando
la perdita del requisito non sia imputabile o conoscibile
dall’operatore economico.
La possibilità di sostituzione, tuttavia, non è automatica, ma
deve essere letta in combinazione con gli obblighi dichiarativi
gravanti sul concorrente.
Obblighi dichiarativi e cause di esclusione
Infine, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis),
del d.lgs. n. 50/2016, costituiscono causa di esclusione:
- l’indicazione, anche per negligenza, di informazioni false o
fuorvianti idonee a influenzare le decisioni sull’esclusione, la
selezione o l’aggiudicazione; - l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto
svolgimento della procedura.
Le dichiarazioni rese mediante DGUE e la conferma del possesso
dei requisiti nelle diverse fasi della procedura assumono, dunque,
un rilievo sostanziale, in quanto funzionali alla verifica della
permanenza dei requisiti e alla valutazione
dell’affidabilità professionale
dell’operatore.
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Il primo gruppo di censure ha riguardato la legittimità della
modifica soggettiva intervenuta nella compagine dell’ATI
aggiudicataria.
Per valutare il caso, il Consiglio di Stato ha ricostruito la
sequenza degli eventi:
- acquisizione di un ramo d’azienda da parte di una delle imprese
del raggruppamento; - recesso di altre imprese per esigenze organizzative
interne; - rimodulazione delle quote di partecipazione ed esecuzione tra
le imprese rimaste.
Il Collegio ha ricondotto la fattispecie nell’alveo della
modifica in diminuzione, ritenuta ammissibile
dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, come interpretato dall’Adunanza
Plenaria n. 2/2022, a condizione che:
- non vi sia un’elusione della carenza di requisiti;
- le imprese residue conservino integralmente i requisiti
richiesti.
Nel caso concreto, tali condizioni sono state ritenute
sussistenti.
Avvalimento e dichiarazioni mendaci
Il secondo profilo ha riguardato l’esclusione dell’operatore
economico appellante. L’impresa aveva dichiarato di avvalersi di un
consorzio per il soddisfacimento di requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnica. Successivamente, tale consorzio
era stato dichiarato fallito; nonostante ciò, l’operatore aveva
confermato il possesso dei requisiti senza comunicare la
sopravvenuta perdita dell’ausiliaria.
Il Consiglio di Stato ha qualificato tale condotta come
dichiarazione non veritiera, rilevante ai sensi
dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.
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Il Collegio ha precisato che la sostituzione dell’ausiliaria è
imposta dal principio di proporzionalità solo quando la perdita del
requisito:
- non sia imputabile al concorrente;
- non sia conoscibile secondo un criterio di ordinaria diligenza
professionale.
Nel caso di specie, il fallimento era noto da tempo e
l’operatore ne era consapevole.
La causa di esclusione non è stata quindi
individuata nella mera perdita oggettiva del requisito, ma nella
condotta dichiarativa del concorrente, che incide
direttamente sull’affidabilità professionale.
In tale ipotesi:
- non sussiste alcun obbligo per la stazione appaltante di
consentire la sostituzione; - l’esclusione trova fondamento nella violazione degli obblighi
di trasparenza e leale collaborazione.
Conclusioni
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando
integralmente la sentenza di primo grado e rienendo legittime sia
l’aggiudicazione in favore dell’ATI controinteressata, che
l’esclusione dell’operatore economico appellante per violazione
degli obblighi dichiarativi.
La sentenza evidenzia come l’avvalimento sia uno strumento di
apertura del mercato che non attenua, ma rafforza, la
responsabilità dichiarativa dell’operatore economico. La
possibilità di sostituire l’ausiliaria non può neutralizzare le
conseguenze di una condotta non conforme agli obblighi di
correttezza e trasparenza.
In questo quadro, il nesso tra requisiti sostanziali e
affidabilità professionale assume un rilievo centrale
nella valutazione della legittimità dell’azione amministrativa.
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